商品防伪---法律框架下的规则设定

   大家好，我是于池，来自山东履信思源防伪技术有限公司，今天我与大家探讨的是：“商品防伪—法律框架下的规则设定”。

首先我们来看一下市场现状。国家市场监督管理总局统计，2018年全国发现的商标侵权案件31000件，其中公安机关立案破获的就有19000多件。并且近年来发现的商标侵权案件涉案金额越来越高，造假手段越来越隐蔽。今年8月份，重庆的一例造假案国内涉案金额高达12个亿，更令人惊愕的是本月报道的广东上海跨国造假案涉案金额高达18亿！这些案件的背后，一方面是造假的高回报率和低违法成本，更重要的是防伪技术在发现假冒、打击假冒的功能乏力。

我们梳理目前市场上主流的防伪技术如下：

1、纯粹依赖外在显性特征的防伪技术，主要有纹理、VOD、镭射、金属烫印、热变色、光变色等。这些技术只是通过肉眼辨识，这种特征不能被消费者在购买商品时正确固定，感观识别后无法与信息生成者形成互动。技术被假冒后，这之间的细微差别，消费者无法以固定量化的标准区分。有些品牌厂家采用了暗标记，局限于只是为了能够区分是不是自己生产的商品，防伪信息不能有效的传递给识别者，防伪信息的生成者与识别者之间的信息不对称。

2、电话和短信查询的数码防伪。由于查询电话和网站很容易被假冒，市场的品牌千千万，消费者无法区分哪个电话、哪个网站是真的，也存在信息的生成者与识别者之间信息的不对称。

3、二维码防伪。各位专家都清楚二维码的生成技术是公开的，为了提升它的防伪性能，研发出了不可复制二维码、纳米二维码、带纤维的二维码、还有微观二维码等等。但是这些以二维码为底层技术设计出来的各种形式的二维码就好比许多不一样的门，消费者的手机是一把万能钥匙，可以打开所有二维码门来读取信息，但消费者要进门之前首先要知道哪扇门是对的，那扇门是错误的。通俗的说就是要识别商品的真伪，首先要识别二维码的真伪，而识别二维码的真伪对于消费者来说是很难的。所以它的防伪功能基本丧失。二维码的造假也很简单，只要做一个假链接，嵌入正品一样的信息,很容易骗过消费者甚至执法者，这就给造假者提供了可乘之机。

4、NFC/RFID射频电子防伪。以某酒类品牌为例，在2018年11月23日武汉发现一批假酒，其射频标签经过其官方APP验证，信息全部是真的。经过我们研究，发现是这个酒类的真标签是可以转移后重新使用的，即使NFC标签的天线被破坏也是可以被修复的。天线主要是蚀刻铝、印刷铜、银、石墨烯等材料，我们只要测一下他们的信号频率，重新连接芯片，里面的信息就可以读出来。而且这种识别动作是非接触式的，任何人都可以在商品被购买前识别，因此品牌企业绝不敢以被识别过或者未识别过来做为是正品和假冒的证据来使用。

5、区块链防伪。区块链防伪在2016年就被提出来，我们通过与区块链协会以及有关区块链技术专家进行探讨后得出如下结论：区块链技术是不可以作为泛指的防伪技术使用的。文献以及专利表明，进入区块链的信息载体，也就是入口目前有三种方式：二维码、RFID、网址链接。

目前，互联网的区块链没有一个法定的主链，而是由无数个区链各自组成；比如我们个人或者企业没有权限是无法进入人民银行的链，也进不了公安系统的链，同时也进不了各个独立的链。如果想要作为防伪技术使用，那么按照三、四分析，只要二维码和RFID存在着信息被复制或者信息被修复的可能，那么至少在没有第四种进链的入口之前，他就不能作为一种有效的防伪技术而使用。

以上五种防伪技术，都因其固有的缺陷，造成防伪标识的强度大大降低，不能防伪反而可能成为假冒商品的通行证。

我们可以把这些防伪技术分成静态特征防伪和动态证明防伪两种。

静态特征防伪适用于票据卡证，是由国家专控部门发布防伪信息给用户，由专控部门判断真假，其主要权益人属于国家专控部门。通俗地讲就是老百姓因为逃避或者利益，去侵犯国家专控的利益而造假，例如驾驶证、发票、钱币、银行卡等等。这些应用场景特征固定，是以感官辨识辅助以机器识别，主要的识别群体是国家专控的政府部门或者银行等。这些造假很容易被发现的。国家也对不同的票据卡证设立单独的法规以及相应的罚则，比如伪造发票罪、伪造货币罪、伪造身份证罪等。

动态证明防伪则是用在侵犯知识产权里面的假冒商标行为当中，按照《商标法》的规定商标按用途分成商品商标、服务商标，是《商标法》以及《刑法》第二百一十三条设定的“假冒注册商标罪”涉及的侵权行为。我们探讨的防伪主要是商品商标中涉及的普通商标、国家地理商标等。动态证明防伪要求的是除了具备比较明显的感官辨识度，还需要具有法律意义，符合《诉讼法》里面规定的“证据”要素。特质在于造假者去侵犯三方的民事权益以及国家需要刑罚才可以调整的行为，即商品生成者知识产权、消费者消费权、防伪技术提供者的知识产权，并破坏了市场秩序。

由于目前静态特征防伪方面的法律比较完善，在这里我就不再赘述。今天，我们主要讨论商品防伪面临的问题。

商品防伪技术是为商品流通提供保护和鉴别的一种手段，其主要功能是辨别假冒和证明假冒。

我们梳理了目前市场上的主要假冒商标的造假方式，分别是有关联造假和无关联造假。其中无关联造假很好理解，就是该造假者与被假冒的品牌没有任何关系，就是单纯的一个山寨。这种造假方式只要是存在就有可能被发现。有关联造假是指的跟单造假、经销商及企业内鬼造假，这种造假如果不是出现被造假的商品出现质量问题或者偶然事件，很难被发现。我们举一个例子什么行为属于跟单造假：大家都知道目前一些的品牌企业都追求轻资产运营，比如服装。他们自己设计销售服装，把制作交给代工厂，那么假冒人就会也向该代工厂定做品牌企业款式质量品种一样的服装，但是不要商标与包装的半成品，然后自己将造假的商标包装到位在市场上销售。这种假冒质量上没有任何问题，有时候即便是品牌持有者也未必能够辨识。至于经销商和企业内鬼勾结造假就更难被发现。我们在调查时发现一个很有意思的案例：某酒厂的经销商造了一批假酒，当然这个酒的质量符合国家有关标准。有一位消费者发现口味不对找到市场监管部门举报，市场监管部门找到该酒厂打假办人员进行鉴定，但打假办的人早已被造假的经销商买通，直接出了一个真酒的证明，使得这个经销商逃脱。

对于造假者而言，它实施的行为只要骗过了两类群体，即消费者和执法者，能把假货换成钱就是成功。其实执法者也只是普通的老百姓，没有人能去赋予他们一双法眼去识别和鉴别假冒商品。而在我国，至今没有任何一家法定的机构有权利、有能力、有技术能为一件假冒商标的行为做出一个具有法定意义的鉴定书。执法者与司法者要想确定一件商品的真假，只能由品牌商品的生产企业去鉴别并出具证明。而这种自己给自己作证明的行为，司法界至今还在讨论它和合理性与有效性。同时，我们查阅了大量法院判决案例，当中没有一起案件引用并采信由防伪公司做出的鉴定书作为判决依据，来依法作出判决。目前法庭所采信的主要证据，还是被侵权的品牌企业出具的证明。

我们认为假冒是一种以行为为导向的违法行为，而不是一个量化的结果；比如一件问题商品，假冒的并不一定是不符合国家法定质量标准的，同时伪劣商品也不一定就不是一件正规厂商生产的所谓正品。伪劣可以有标准量化，假冒没有这种标准量化。这就更需要防伪技术来发挥作用。

现在假冒商标违法行为的执法机关是市场监督管理部门和公安机关。打击假冒的三个群体：品牌企业，政府市场监管和执法部门，消费者。目前假冒商标案件被发现的途径有四个：一是厂商发现自己的品牌被假冒报案，这种发现占案源比率最高。二是市场监管部门在例行检查偶尔发现。三是公安机关在日常巡查偶然发现。四是消费者买到商品发现质量问题报案，甚至只有结果导致恶性事件才会被立案。在打击假冒商标违法行为中，以品牌企业最为坚决，因为假冒侵犯了品牌企业的商誉和市场份额，降低了消费者对品牌的粘度与信赖。政府部门是为了维护市场秩序而设定规则秩序的，因为是裁判者以及力量受限，主动去发现假冒、打击假冒就会显得力不从心。最后是消费者，实际上消费者对于假冒的容忍是无限的，只要购买的商品不出现质量和服务问题，一般不会有主动的打击假冒行为并且，在质量服务等同的情况下，消费者甚至更有意愿去购买假货。再者由于假冒行为取证困难，所以消费者个体维权所耗费的时间、金钱成本昂贵，维权比较困难，大多时候消费者无法从维权中获得更高的利益。

一种防伪技术的出现的初期是可以杜绝造假的，一旦被假冒分子破解，就成了假冒商品的通行证。现阶段我们的防伪企业对外宣传的主要是：让企业通过使用防伪技术知道市场上出现的商品是不是自己生产的，目的是第一时间证明自己的清白。但是我们认为，既然防伪技术是用来辨别假冒商品和打击假冒的工具，那么就要把发现假冒的主动权由生产企业转交给消费者和执法者，只有消费者和执法者通过防伪技术能够辨别假冒、证明假冒，这才是有效的防伪技术。

为了达到上述目的，就必须做到以下两点：

一是技术独占，从技术底层的完全独占。一种形式的防伪技术不能够被多家防伪技术公司使用，只有技术独占才可以保证这种防伪技术的市场纯洁性，来保证防伪技术公司在自己的技术被仿冒后能够及时发现，并且让仿冒自己技术的造假者承担相应的法律责任。技术独占，是商品防伪的底层设计，根据我们调查发现，目前在执法部门处理假冒商标案中，鲜有假冒商品上的防伪技术提供者受到法律追究。法律上没有条文规定这种行为是违法。，还有就是鲜有防伪技术企业相互有知识产权方面的纠纷，因为大家都在同一种底层公开技术上深挖的技术很容易就会绕开彼此的专利，但呈现给消费者的结果是一样的，同时在被假冒以后甚至自己本身都不能主动发现和维权。

二是必须要有法律意义上的证明功能。消费者和执法者在发现假冒商品、假冒防伪技术后，要有能固定证据的功能。即根据《诉讼法》上有关有效证据部分的收集与固定，让这个证据可以作为消费者维权和执法部门打击假冒在法庭上作为证据链的原始底层证据使用。因为从法律层面讲，商品离开制售场景后，就是持有的发票或收据，也与商品之间就失去了关联信息。一张发票是不能为一件商品做真伪证明的，在法律上也只能证明钱与物进行了交换，这也是消费者遇到假冒举证艰难的一个重要的原因。比如我们在银行如果取到假币，您当场发现是可以退换的，但一旦您离开柜台发现假币，银行概不退换就是这个道理。所以一套完整的防伪技术在收集、固定假冒证据的环节，一定要固定好侵权场景、侵权人物、票据、商品实物和防伪信息这些因素，使证据具有法律意义，做到证据有效充分，让消费者能发现假冒、打击假冒并可以获得赔偿，调动他们的积极性。

因此一个有效的防伪技术，必须在法律的框架下设定完整、合理有效的规则。

概括起来就是，商品防伪必须具有法律意义上、技术独占条件下，通过规则的设定，用具有法律意义的唯一防伪信息去发现和证明一件商品的真伪，而这个过程要包含这么几个环节：选择形式唯一的信息载体、生成唯一的防伪信息、通畅的传递到识别人那里、被识别人用便捷的方法识别、识别出来的信息与商品特征信息加上信息生成者三方产生反馈互动后，防伪信息自动灭失。自动灭失必须是一个科学自然的过程，灭失的信息不能被转移、复原、修复、被重复使用，整个过程要形成闭环；从法律意义上禁止仿制防伪技术本身，并且要在被证明的商品上体现防伪技术本身的知识产权，以降低造假行为的入罪门槛，无限提高假冒行为的违法成本，只有这样的技术才可以最大程度上杜绝假冒行为危害企业和消费者，侵犯市场秩序。

目前还没有品牌企业来主张一个有缺陷的防伪技术需要承担法律责任。随着大家维权意识的提高，法律观念的增强，相信不久的未来我们的防伪企业一定会为自己技术固有的缺陷付出代价。

最后商品防伪技术必须要与时俱进，不断创新理论，严谨法理逻辑，在现行的法律框架下完成规则设定，来完成商品防伪作为发现和证明假冒有效工具的使命。

（于池《中国品牌与防伪》2020年第01期总168期：66-70）